Clause de médiation obligatoire et préalable - Régularisation en cours d’instance (non)

Une  SCI avait donné à bail  un local dépendant d'un centre commercial en cours de construction, le contrat devant prendre effet à la date de livraison au preneur, au minimum trois mois avant l'ouverture au public ; en dépit de plusieurs mises en demeure, la locataire n'a pas pris possession des locaux ;  la SCI bailleresse l'a donc assignée en paiement de l'indemnité d'immobilisation prévue au bail ;

Pour déclarer recevable la demande de la SCI, l'arrêt retient que, s'il est acquis que la clause d'un contrat instituant une procédure de médiation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en oeuvre suspend jusqu'à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui s'impose au juge si les parties l'invoquent, il demeure que la régularisation peut intervenir devant la cour d'appel avant qu'elle ne statue, même si la fin de non-recevoir a été retenue par le tribunal.

Au visa de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 20 février 2016, la cour de cassation casse et annule, sans renvoi l’arrêt.

Pour elle, la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en oeuvre d'une clause contractuelle qui institue une procédure de médiation obligatoire et préalable à la saisine du juge n'est pas susceptible d'être régularisée par la mise en oeuvre de la clause en cours d'instance (civ. 3°,6 octobre 2016 n°15-17989, à paraître au Bulletin)